El 9 de agosto de 2018, Leonard Stark, juez federal
de la Corte del Distrito de Wilmington, Delaware, determinó que PDVSA
constituye una misma entidad con la República Bolivariana de Venezuela. A
partir de esta decisión, el juez permitió a Crystallex International Corp., una
empresa minera que demanda a Venezuela por 1.386 millones de dólares por una
expropiación en 2008, ejecutar las acciones de PDV Holding, Inc (PDVH), una
filial de la petrolera estatal venezolana, propietaria de las acciones de Citgo
Holding, Inc. Sin embargo, la ejecución de esta medida se postergó hasta que
fuesen establecidos los términos de uso y liquidación de dicha participación
accionaria.
¿Venezuela perdió CITGO?
La medida no le otorga de forma directa el control de
CITGO a Crystallex. La Corte estableció que le permitirá ejecutar las acciones
de PDVH para garantizar la indemnización que reclama la empresa minera
canadiense.
PDVH pertenece por completo a Petróleos de Venezuela,
S.A. y a su vez, es la única propietaria de Citgo Holding, Inc., empresa dueña
de la petrolera Citgo Petroleum Corporation, sus refinerías y terminales de
servicio. Estas filiales de PDVSA están registradas en el estado de Delaware,
Estados Unidos.
El procedimiento para que Crystallex ejecute los
activos de PDVH, requerirá del permiso de la Oficina de Control de Bienes
Extranjeros del Departamento del Tesoro de las Estados Unidos, debido a las
sanciones dispuestas por el ejecutivo estadounidense contra el gobierno
venezolano. Además, dependerá del resultado de las apelaciones que ejercerán
PDVSA y Venezuela ante la justicia de EEUU. Sin embargo, varios especialistas
han afirmado que el final de esta trama jurídica puede ser la pérdida de Citgo
por parte de Venezuela.
¿Por qué Crystallex embargó un activo de PDVSA cuando
la demanda es contra la República de Venezuela?
Pese a que la República de Venezuela es dueña de
PDVSA en su totalidad, ambas se consideran entidades legales diferentes y
separadas por el “velo corporativo”, vale decir, cuando las responsabilidades
de una entidad no son transferibles a la otra. En teoría no se podría imputar a
PDVSA por deudas de la República a menos que se levantase ese velo.
El argumento principal de Crystallex para pedir una
imputación sobre CITGO es que PDVSA es un alter ego de Venezuela. La empresa
canadiense alega que la república venezolana ejerce en la práctica extensivo
control de las operaciones diarias de PDVSA a extremos en los que se podría
considerar a ambas una sola entidad.
Para demostrar el argumento del alter ego, Crystallex
alega lo que considera evidencias, a fin de ejemplificar el manejo
indiscriminado del gobierno sobre la estatal petrolera. Estas incluyen:
1. El uso de propiedad física de PDVSA como si fuese
de la República, especialmente con fines políticos.
2. La República priva a PDVSA de su independencia,
ejerciendo sobre ella un control político a la par de las agencias
gubernamentales al designar su junta directiva, la cual ha sido ocupada por
miembros del gabinete Ejecutivo, incluido el Ministro de Petróleo.
3. El Ejecutivo controla las operaciones de negocios
de PDVSA al dictar a qué clientes puede vender petróleo y a qué precio. También
dicta los precios domésticos de los combustibles y ordena el establecimiento de
subsidios.
4. El Ejecutivo establece lineamientos que hacen que
PDVSA actúe en representación de la República, como su uso para pagar con
petróleo deudas contraídas con países como China y Rusia.
5. PDVSA ignora sus estatus de empresa independiente
al emitir comunicaciones oficiales en las que afirma que son entidades
equivalentes
Adicionalmente, PDVSA participó en el arbitraje entre
la República y Crystallex al asumir el pago de las tarifas de Venezuela en los
tribunales del Ciadi que mediaban el proceso de arbitraje.
De acuerdo con la posición de Crystallex, Si PDVSA es
alter ego de Venezuela, entonces es imputable por las responsabilidades de
Venezuela, y sus activos son susceptibles de ser tomados. Esto impactaría en
toda la cadena de propiedad desde PDVSA hasta las refinerías de CITGO, pasando
por las subsidiarias PDVH y CITGO Holding.
¿Y qué pasó con la inmunidad de Venezuela?
Bajo la Ley de Inmunidad Soberana (FSIA), los estados
soberanos y sus propiedades en Estados Unidos son inmunes a la jurisdicción de
las cortes estadounidenses, salvo en específicas excepciones, entre ellas los
casos en que el Estado está involucrado en acciones para el cumplimiento de
laudos de arbitraje. Adicionalmente, para que la propiedad de un Estado sea
embargable para cumplir con un arbitraje, deben ser de uso comercial en los
Estados Unidos.
Crystallex sostuvo que las acciones que PDVSA tiene
sobre PDVH son un activo de uso comercial, al ser empleadas para ejercer
derechos de accionista en la designación de su junta directiva y en la
aprobación de contratos. Adicionalmente, el control sobre PDVH permite conducir
acciones comerciales a través de CITGO. En resumen, la Corte concibe a PDVSA
como alter ego de Venezuela en la disputa. Y los activos de uso comercial de
PDVSA, llámense las acciones de PDVH, son entonces, para el juez, imputables
con el objeto de cumplir el laudo arbitral.
¿Qué implicaciones tiene que un juez haya determinado
que PDVSA es alter ego de Venezuela?
A primera vista, el aspecto más resaltante de la
decisión es el reconocimiento de PDVSA como alter ego de Venezuela, o el
reconocimiento de que se puede ir contra PDVSA por obligaciones de la República
y tomar activos de la estatal petrolera. Sin embargo, es prudente separar las
implicaciones formales de este caso en particular, y las consecuencias que
puede acarrear para otros casos.
Formalmente, la orden solo identifica que las
acciones de PDVH, propiedad de PDVSA, pertenecen al gobierno Venezolano y pueden
ser ejecutadas por Crystallex. La Corte nota que su decisión no hace que
Venezuela sea generalmente responsable por las obligaciones de PDVSA, y que la
orden no le da permiso a Crsytallex, u otro acreedor, de inmediatamente tomar
otros activos de PDVSA.
Funcionalmente, la orden sienta un precedente del
cual pueden apoyarse otros acreedores en sus propias demandas. Ya sea
argumentando en base a la decisión de alter ego del caso de Crystallex, o
haciendo alegatos de alter ego diferentes pero siguiendo el mismo proceso
confirmatorio. En otras palabras, hay un riesgo considerable de que la
consideración de alter ego sea invocada, y usada, en otros casos.
Según la orden, el procedimiento involucrará la venta
de las acciones de PDVH para cubrir la deuda a Crystallex. Es importante notar
el valor de CITGO es estimado entre 3.000 y 5.000 millones de dólares, que
excede el monto de compensación que le corresponde a Crystallex. Aún no se sabe
si se venderá la totalidad o una porción de las acciones de PDVH, y a qué
precio. Tampoco se sabe cómo esto afecta a los contratos que tienen como
colateral a las acciones de CITGO. Específicamente, los bonos de PDVSA que
maduran en 2020 y una deuda con Rosneft contraída en 2016.
Un procedimiento que involucre el apoderamiento de
CITGO abriría las puertas para que otros acreedores y demandantes en laudos de
arbitraje, se organicen e inicien
procedimientos para incautación de activos venezolanos. Venezuela y
PDVSA deben en conjunto más de 60.000 millones de dólares en bonos, de los
cuales no se han hecho pagos correspondientes por 5.000 millones de dólares en
maduración de intereses y principal, en lo que se considera un default
generalizado. A esos montos se les pueden sumar otros 90.000 millones en deudas
internacionales, bilaterales, comerciales y de proceso de arbitraje.
CITGO constituye el principal activo de PDVSA fuera
del territorio nacional, y el más llamativo para un proceso de embargo de
propiedades como parte de reclamo de deudas. Si los acreedores de Venezuela y PDVSA
consideran que ambas entidades no están en capacidad de continuar pagando, y
que CITGO es una de las pocas cosas a las que pueden aspirar como compensación,
entonces podría incentivarse la activación de cláusulas de aceleración y
cross-default en muchos de los bonos.
¿Cuál es el origen de la demanda de Crystallex a la
República de Venezuela?
En junio de 2007, Crystallex anunció que iniciaría
operaciones para extraer oro en Las Cristinas, municipio Sifontes, en el estado
Bolívar. Crystallex obtuvo la concesión en 2002 cuando firmó un contrato con la
Corporación Venezolana de Guayana para obtener el derecho exclusivo de explorar
y desarrollar Las Cristinas, y procesar y comercializar el oro extraído. Sin
embargo, en abril de 2008, el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales le
negó a Crystallex el inicio de operaciones alegando que necesitaba obtener
permisos ambientales.
En noviembre del mismo año, el gobierno venezolano
anunció la nacionalización de los depósitos de oro en Las Cristinas, y para enero
de 2009 el presidente Hugo Chávez informó mediante un discurso ante la Asamblea
Nacional, la toma de los yacimientos y su traspaso a una cooperativa creada con
Rusia. Posteriormente los derechos de explotación pasarían a una empresa china.
En febrero 2011, Crystallex introdujo ante el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), una
solicitud de arbitraje contra Venezuela por 3.800 millones de dólares alegando
expropiación injustificada y violación de contrato. En abril de ese mismo año,
se dio por terminado el Contrato de Operación Minera de Crystallex, y una jueza
venezolana ordenó el traspaso físico de Las Cristinas a autoridades del país. A
finales de 2011, la empresa canadiense se declaró en bancarrota, siendo el proceso
de arbitraje con Venezuela el principal activo de la junta administrativa.
El 26 de enero de 2012, Venezuela introdujo su
desincorporación del Ciadi: “Cualquier decisión que tome el Ciadi rebota contra
la Constitución soberana”, señaló Chávez en una declaración televisada. Aclaró
que el proceso se haría efectivo en julio de ese año. Sin embargo, los activos
de CITGO seguían siendo vulnerables a toma por laudos arbitrales, por lo que el
gobierno intentó ofrecer su filial en venta en 2014. Los esfuerzos de vender la
petrolera fueron infructuosos y desde entonces se considera como la propiedad
venezolana en el exterior más vulnerable a ser embargado en caso de disputas y
arbitrajes.
El 5 de abril de 2016, el panel de arbitraje en el
Ciadi falló a favor de Crystallex y ordenó a Venezuela pagar la suma de 1.386
millones de dólares por daños y perjuicios debido al trato injusto e
inequitativo y la expropiación ilegal del proyecto minero Las Cristinas. Ese
mismo mes, Crystallex procedió a introducir un recurso en la Corte del Distrito
de Columbia para conseguir confirmación del laudo arbitral.
¿Cómo ha procedido Crystallex para incautar CITGO y
qué ha hecho PDVSA?
En 2015, CITGO inició un proceso para emitir deuda y
transferir esos recursos a PDVSA a través de una cadena de subsidiarias. La
operación se llevó a cabo cuando CITGO Holding transfirió los ingresos de esas
emisiones como dividendos a PDVH, que a su vez los pasó como dividendos a
PDVSA. En total, 2.800 millones de dólares fueron repatriados por PDVSA.
En noviembre de ese mismo año, Crystallex introdujo
una demanda en la Corte de Distrito de Delaware, USA, contra PDVSA, PDVH y
CITGO Holding, argumentando que esas operaciones constituían una “transferencia
fraudulenta” que buscaba vulnerar a los acreedores de Venezuela en caso de que
procedieran a embargar de CITGO.
En septiembre de 2016, PDVSA inició un proceso para
realizar un swap o canje de bonos. Para realizar dicho canje, PDVSA ofreció
50,1% de las acciones de CITGO Holding como colateral. En noviembre de 2016,
PDVSA obtuvo un préstamo de Rosneft por 1.500 millones de dólares. Dentro del
acuerdo, PDVSA ofreció en garantía el 49,9% restante de las acciones de CITGO.
Para los dos casos, si PDVSA hace default de sus deudas, los acreedores se
quedarán con CITGO.
En ambas instancias, Crystallex criticó los
procedimientos al señalar que Venezuela estaría haciendo transferencias
fraudulentas al empeñar activos por los cuales Crystallex está en derecho de
adjuntarse, como compensación por el laudo arbitral de 2015.
Para marzo de 2017, el juez del Distrito de Columbia,
Rudolph Contreras, confirmó el laudo y en abril la corte entró en juicio contra
Venezuela. En junio del mismo año, Contreras afirmó que ya había pasado un
“tiempo razonable” desde el inicio del juicio y que Venezuela no había pagado
aún.
Un mes después, Crystallex ganó una orden judicial en
la que un tribunal de New York prohibió a la empresa china Haitong
International Securities Group transferir títulos propiedad de Venezuela fuera
de cuentas neoyorquinas. La empresa canadiense argumentó que Venezuela había
intentado mover sus activos fuera de Estados Unidos para evitar la incautación
de bienes. Robert Weil, asociado de la firma legal que representaba a
Crystallex en el caso, afirmó que “El premio aquí es Citgo y nos estamos
acercando a conseguirlo”.
A finales de 2017, Crystallex empezó un procedimiento
legal para tomar los activos de CITGO, como respuesta al incumplimiento de
Venezuela de un acuerdo en el que la República empezaría a pagar 440 millones
de dólares para cubrir el laudo arbitral.
En enero de 2018, la Corte del Tercer Distrito de
Delaware desestimó el caso de “transferencias fraudulentas” introducido por
Crystallex en 2015, alegando que PDVH, que envió los dividendos a PDVSA, no se
considera como el “deudor” principal en el caso de Crystallex. Sin embargo, no
desestimó la noción de que Venezuela fuese un alter ego de PDVSA, la cual fue
reafirmada en la más reciente decisión de la Corte de Delaware.
¿Perderá Venezuela a CITGO?
El caso de Crystallex es solo una de muchas demandas
contra Venezuela y sus entidades estatales. El desenlace de esta contienda
puede motivar a otros actores a agilizar sus procedimientos para tomar CITGO.
Según Francisco Monaldi, experto en Petróleo y fellow del instituto Baker de
Políticas Públicas de la Universidad de Rice, este puede ser el inicio de una
cadena de demandas, muchas de entidades que tienen casos más sólidos que el de
Crystallex:
“Hay muchos otros en fila por activos de CITGO,
tenedores de bonos de CITGO, acreedores de CITGO, tenedores de los bonos PDVSA
2020, Rosneft, Conoco, otros acreedores de PDVSA y Venezuela, y demandantes en
el Ciadi. Me parece que Crystallex no debería estar de primero en esa fila…”
En lo que se refiere a la toma de CITGO, Monaldi
comenta: “No creo que PDVSA pierda inmediatamente control de CITGO, pero pienso
que eventualmente pasará… es solo cuestión de quién se quedará con ella”.
